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　　【案情】

　　某市藥品執(zhí)法人員抽檢甲公司經(jīng)營的藥品A顆粒，經(jīng)該市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，該批藥品的溶化性不符合規(guī)定，依法應(yīng)按劣藥論處。執(zhí)法人員收到報(bào)告書后，及時(shí)向甲公司送達(dá)了藥品不合格報(bào)告書，并對該批藥品的購銷情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲公司于2016年12月從合法渠道購進(jìn)該批藥品共1000盒，至案發(fā)時(shí)已售出800盒，剩余200盒被執(zhí)法人員依法扣押。該批藥品的有效期至2018年9月，藥品的購入價(jià)格是12元/盒，藥品的銷售價(jià)格不統(tǒng)一，在2018年2月前的銷售價(jià)格為12.50元/盒~18元/盒，共售出500盒，總價(jià)7000元；2018年2月后，藥品已近效期，該公司以遠(yuǎn)低于進(jìn)價(jià)的2.50元/盒，銷售了300盒，總價(jià)750元。甲公司進(jìn)貨渠道合法，藥品采購、收貨與銷售等記錄真實(shí)完整，購進(jìn)和銷售票據(jù)齊全。

　　執(zhí)法人員認(rèn)為對甲公司的處罰，應(yīng)適用《藥品管理法實(shí)施條例》第七十五條（舊《實(shí)施條例》第八十一條）規(guī)定：藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。但在計(jì)算違法所得時(shí)，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧。

　　【分歧】

　　第一種意見認(rèn)為：沒收違法所得時(shí)應(yīng)整體考慮，按實(shí)際銷售的總金額除以銷售的數(shù)量來計(jì)算平均價(jià)格，再計(jì)算銷售平均價(jià)與購入價(jià)格的差價(jià)。如果為負(fù)數(shù)，就視為沒有違法所得，具體到本案就是沒收違法所得零元。

　　第二種意見認(rèn)為：應(yīng)該每筆單獨(dú)計(jì)算違法所得，對于低于進(jìn)價(jià)銷售的視為沒有違法所得，最后將各筆違法所得累加作為最后的違法所得，具體到本案就是沒收違法所得1000元。

　　【評析】

　　筆者贊成第一種意見，藥品的售出價(jià)格不一致時(shí)，通常應(yīng)計(jì)算出平均銷售價(jià)格，再用平均銷售價(jià)格來計(jì)算違法所得及貨值金額。本案特殊性在于正常計(jì)算出的差價(jià)是負(fù)值，因此部分執(zhí)法人員便想出了整體拆分的算法。一般來說，無論是高于進(jìn)價(jià)銷售還是低于進(jìn)價(jià)銷售，都已經(jīng)銷售，計(jì)算平均銷售價(jià)格時(shí)都應(yīng)該計(jì)算。而未售出的藥品也要沒收，沒收清單上要填寫價(jià)格。如果按第二種方法計(jì)算，對于未售出藥品的銷售價(jià)格按哪筆來填寫都不合適。另外，如果企業(yè)有其他違法行為不適用《藥品管理法實(shí)施條例》第七十五條，應(yīng)對其進(jìn)行倍數(shù)罰款，這時(shí)計(jì)算“實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營收入”應(yīng)算上低于進(jìn)價(jià)銷售的部分。按照《藥品管理法》規(guī)定，計(jì)算貨值金額要包括已售出的和未售出的，對未售出部分的價(jià)格認(rèn)定是計(jì)算貨值金額的重要部分，因?yàn)殇N售價(jià)格不統(tǒng)一，要算出一個(gè)平均值作為計(jì)算貨值金額的依據(jù)。如果只計(jì)算高出進(jìn)價(jià)的部分來計(jì)算銷售價(jià)格，未售出的都按高于進(jìn)價(jià)來計(jì)算貨值，是不合理的。因此，為保持案件前后的一致性，我們要整體考慮計(jì)算平均銷售價(jià)，來計(jì)算貨值金額更加合理。藥品作為一種商品，價(jià)格也是受市場調(diào)節(jié)的。國家為保證百姓用得起藥，對基本藥物規(guī)定了最高限價(jià)，對于最低售價(jià)則沒有限制，企業(yè)對近效期藥品進(jìn)行降價(jià)處理，也是為減少自身損失的合理行為。

　　另外，適用《藥品管理法實(shí)施條例》第七十五條的企業(yè)，必須是沒有違法故意和重大過失的，這些企業(yè)本身也是受害者，他們也不想經(jīng)營不合格藥品，大多數(shù)情況下不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的藥品都是生產(chǎn)者造成的。作為經(jīng)營企業(yè)只能從購貨渠道等幾個(gè)方面進(jìn)行把關(guān)，理論上即使管理再好的經(jīng)營企業(yè)也無法保證藥品的質(zhì)量百分百合格。因此，為保護(hù)守法經(jīng)營者的利益，《藥品管理法實(shí)施條例》規(guī)定了對企業(yè)的免責(zé)條款。2015年新修訂的《食品安全法》參照《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條的規(guī)定，在第一百三十六條中作出了相似的規(guī)定，對履行了進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，只依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，連違法所得都沒有提及，更好地保護(hù)了守法經(jīng)營者的利益。

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（責(zé)任編輯：齊桂榕）

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