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　　案情

　　4月23日，根據(jù)網絡輿情信息，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)某網站發(fā)布的一款復合飲品廣告宣稱“高效性可永久地調理疾病，特別是久治不愈、中西醫(yī)治療不好的疾病”“降低心腦血管發(fā)病率”“對慢性疾病有顯著效果”“抑制腫瘤生長和轉移”等涉及疾病治療功能，以及“促進干細胞分裂”“使細胞、器官恢復健康”等使用醫(yī)療用語廣告內容。經調查，該網站由L電子商務有限公司委托Q網絡科技有限公司建立，目的為推銷其經營的復合飲品，委托建立網站費是1.4萬元。網站建成后，Q網絡科技有限公司除了上傳公司簡介等基本信息外，將網站及管理員賬號一并交付L電子商務有限公司使用，由L電子商務有限公司負責上傳發(fā)布違法廣告信息，并負責該網站的運營。

　　執(zhí)法人員將該網站涉及疾病治療功能，并使用醫(yī)療用語的違法廣告網頁進行截圖打印，L電子商務有限公司對網頁打印件蓋章確認。L電子商務有限公司集廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者于一身，在網站上發(fā)布違法廣告的行為，違反了《廣告法》第十七條規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第五十八條第一款第（二）項之規(guī)定給予處罰。

　　分歧

　　實踐中，執(zhí)法人員對本案中廣告費的認定產生爭議。第一種觀點認為，1.4萬元的網站建立費不宜認定為廣告費，本案廣告費無法計算。理由：一是缺乏關聯(lián)性。網站建立費的支付，獲得的是一種網絡媒介的資源，而非廣告。本案中，虛假廣告設計、制作、發(fā)布這三項廣告費的關鍵環(huán)節(jié)，均是L電子商務有限公司自行完成，完全不包含在1.4萬元的建網站費里面。二是缺乏指向性。網站建立后，在不同時期可用于不同需求，包括發(fā)布不同的廣告和其他非廣告信息，因此1.4萬元網站建立費不能直接歸于某個具體廣告的費用。

　　第二種觀點認為，1.4萬元網站建立費可認定為廣告費。理由：廣告費用“無法計算”主要是指部分違法主體故意、隱瞞、銷毀、拒不提供有效的廣告合同發(fā)票等證據(jù)，是不配合情形，應該有證據(jù)、事實證明。本案當事人L電子商務有限公司確認了1.4萬元網站建設維護費用合同，認定為廣告費用有法計算更合理。另外，本案1.4萬元廣告費能量化，未查實的費用不影響廣告費用認定，不是直接或者無法確認的不影響認定，因此，1.4萬元的網站建設費用可以作為本案廣告費用。

　　評析

　　筆者認為，上述兩種觀點都有其合理性，也有其弊端?，F(xiàn)有法律框架下，依據(jù)廣告費計算行政處罰額度時，應遵循過罰相當原則，正確行使裁量權，作出得當?shù)奶幜P。分析如下：

　　廣告費認定的困境。廣告案件中廣告費的多少不僅體現(xiàn)出行為人從事廣告活動的規(guī)模大小，同時也是確定行為人具體法律責任的前提，《廣告法》“法律責任”部分，有多個條款以廣告費為基數(shù)計算行政處罰，因此科學準確地認定行為人的廣告費金額是查辦廣告案件的重中之重。

　　廣告費是《廣告法》中的基本概念，但在相關法律法規(guī)中對其沒有具體解釋?！秶夜ど绦姓芾砭株P于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》（以下簡稱《通知》）明確了廣告發(fā)布者、經營者、廣告主三方的廣告費認定的標準，但該《通知》已于2016年5月31日失效。

　　一般認為，廣告費是廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者開展、從事廣告活動所耗費的費用，包括廣告設計、制作、代理、發(fā)布等方面的費用。具體確認廣告費時，應區(qū)分廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者等不同主體分別認定。按照《廣告法》規(guī)定，廣告經營者、廣告發(fā)布者應當公布其收費標準和收費辦法；廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同等。這一系列廣告活動規(guī)范，為執(zhí)法辦案中計算認定廣告費提供了條件，但由于實踐中廣告費具有多樣性的特點，廣告費的認定和計算成為廣告執(zhí)法中的一個現(xiàn)實難題。

　　從廣告費“無法計算”或“明顯偏低”的情形分析。《廣告法》罰則中認定廣告費無法計算或者明顯偏低的，罰款數(shù)額明顯高于有廣告費的情形。廣告費“無法計算”的，主要是指部分行為人主觀故意隱瞞、銷毀、拒不提供有效的廣告合同、發(fā)票等證據(jù)，市場監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中無法查清廣告費的情形。廣告費“明顯偏低”的，主要是行為人虛報、瞞報廣告費，提供偽造、變造的合同、發(fā)票等材料，使廣告費明顯低于該媒體一貫的廣告刊例價和正常折扣比例。由此可見，《廣告法》對廣告費“無法計算”“明顯偏低”的情形進行重罰，其立法本意是對部分違法者規(guī)避責任、故意減輕違法成本的行為進行懲罰，行為人一般都是主觀過錯導致。

　　如何區(qū)分廣告費“有法計算”與“無法計算”？執(zhí)法實踐中，關于間接費用和隱性費用是否計入廣告費的問題也存在較大爭議。所謂間接費用和隱性費用是指廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者為達成廣告活動目的所支出的并不直接用于廣告具體設計、制作、發(fā)布業(yè)務的費用，如廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者的員工工資、辦公費、管理費、水電費、洽談合作的業(yè)務招待費等等。筆者認為，間接費用和隱性費用不宜計入廣告費，因為該類費用與廣告業(yè)務無直接關系，不易劃分，實踐中不具有可操作性。從該角度講，執(zhí)法辦案中，當事人能夠提供有效證據(jù)證明的可量化的廣告費，應按實際計算，間接費用和隱性費用不予認定。

　　執(zhí)法思考

　　《廣告法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法?！?從廣告法調整的廣告范圍看，存在免費廣告的情形，但罰則部分卻以廣告費為標準來認定，這也是實踐中對廣告費的認定普遍產生爭議的立法根源。

　　筆者認為，按照廣告費來計算行政處罰額度是存在一定問題的。傳統(tǒng)廣告時代，“廣告費的多少”與“違法廣告社會危害性的大小”一般呈正向關系，廣告費更高的廣告違法行為，其社會危害性也就更大，因此按照廣告費用計算行政處罰額度有一定的合理性。例如，在全國媒體上發(fā)布廣告的廣告費通常比在地方媒體上發(fā)布廣告的廣告費要高，廣告的影響范圍也較大，如果構成違法，其社會影響的范圍和程度也略大。但是，這種理念的合理性在互聯(lián)網廣告時代幾乎不存在了，互聯(lián)網廣告具有復雜性和特殊性，一些違法的互聯(lián)網廣告不產生廣告費，但其社會危害性比有廣告費用的違法廣告大得多。例如，企業(yè)官網、微信公眾號等自媒介上發(fā)布違法廣告的情形。執(zhí)法實踐中，如果認定該類案件中廣告費為零，不利于打擊非法廣告行為；如果認定為廣告費為無法計算，行為人沒有故意逃避懲罰、虛報瞞報廣告費的主觀故意，與《廣告法》設立“無法計算”“明顯偏低”條款的立法本意相背離。

　　行政處罰應當遵循過罰相當原則，其核心是使行政處罰的力度與違法行為社會危害性程度保持一致，避免輕過重罰或重過輕罰等失衡現(xiàn)象。筆者認為，現(xiàn)有法律框架下，依據(jù)廣告費計算行政處罰額度時，應當綜合考慮其他相關因素來行使自由裁量權，不宜單純依據(jù)廣告費確定處罰額度。同時，建議相關立法部門對《廣告法》及時修改完善，以便為基層執(zhí)法提供有力的法律支撐。(羅秋 山東省濰坊市市場監(jiān)督管理局)

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(責任編輯：李碩)