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　　刑法修正案（十一）將刑法第一百四十二條修改為：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。”

　　此條款與原刑法第一百四十二條的區(qū)別在于對罰金的金額上不再作銷售金額百分之五十以上二倍以下的限制，將罰金刑的自由裁量權交給了法官，體現(xiàn)了我國刑法中根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額的原則。

　　自刑法修正案（八）施行以來，涉假藥可能涉刑的觀念逐漸深入人心，監(jiān)管人員對假藥案件辦理、移送等行刑銜接程序也逐漸熟悉。筆者認為，劣藥案件涉刑問題也不忽視。刑法修正案（十一）實施以后，給我們的啟示有以下幾點。

　　刑法修正案（十一）依然未解決生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪難的問題

　　從刑法修正案（十一）規(guī)定的看，構成生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪的核心是對人體健康造成嚴重危害。依據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對人體健康造成嚴重危害認定標準有四點，即：造成輕傷或者重傷的；造成輕度殘疾或者中度殘疾的；造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；其他對人體健康造成嚴重危害的情形。從監(jiān)管實踐來看，是否滿足以上四條標準，主要依靠傷殘鑒定或其他評定。定罪的難點在于如何證明傷殘的后果與使用藥品存在因果關系，本次刑法修正案依然沒有提出有效措施，迫切需要相關司法解釋的進一步完善。另外，對于因使用假劣藥品耽誤病情，對患者造成了可預知的隱性傷害或一定時間以后必將導致傷殘等后果的情況，依然缺少有效的認定手段和程序。對于生產(chǎn)、銷售假劣藥犯罪，現(xiàn)行刑法在定罪量刑上還存在一定程度的不平衡、不適應的問題。

　　不可忽視生產(chǎn)、銷售劣藥與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的競合問題

　　筆者認為，現(xiàn)行法規(guī)之下生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪難，我們就要高度關注定罪標準更具量化性的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪為故意犯罪，要求行為人對其生產(chǎn)、銷售的偽劣商品的違法行為必須存在主觀故意，即要明知。明知是指行為人在主觀上已經(jīng)確實知道生產(chǎn)、銷售的物品屬于偽劣商品或者根據(jù)客觀證據(jù)、情形證明行為人確實可能知道其所生產(chǎn)、銷售的物品是偽劣商品。在執(zhí)法檢查中，只要綜合取得的客觀證據(jù)，結合行為人主觀認識，能夠證明行為人在主觀上系明知或可能明知而行為人不能否認即可。因此，在辦理劣藥案件中，如果有證據(jù)證明行為人在主觀上具有牟取非法經(jīng)濟利益之目的，并且產(chǎn)銷劣藥行為的銷售金額能夠達到五萬元以上，即可認定對方涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。如果在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)此類案件，必須及時移送公安機關。

　　做好行刑銜接，避免以罰代刑

　　《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》明確，藥品行政執(zhí)法機關移送案件的標準是涉嫌犯罪。筆者認為，只要有證據(jù)證明所查辦的案件可能涉嫌刑事犯罪就要移送，不需要對案件進行全面、充分的查證。藥監(jiān)執(zhí)法人員應嚴格履行職責，對涉嫌犯罪的案件，做到該移送的要及時移送。

　　要強化證據(jù)意識，及時固定在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。這些證據(jù)依據(jù)刑事訴訟法第五十二條第2款的規(guī)定，可以作為刑事案件的證據(jù)使用。行政執(zhí)法中取得的證據(jù)，能否成為最終定案的證據(jù)，關鍵在于取證要“鐵”，這些證據(jù)要能夠經(jīng)得住公安機關、檢察機關的嚴格審查和法庭質證，尤其是執(zhí)法檢查過程中的現(xiàn)場檢查筆錄、檢驗報告書、鑒定報告等材料要真實、準確、客觀全面。

　　要做好案件信息公開，根據(jù)辦案進程，及時通過網(wǎng)站、微信、廣播電視、報紙等方式及時公開相關案件信息和有關法律、法規(guī)、司法解釋等，保障公眾對藥品安全行刑銜接的知情權，便于群眾監(jiān)督。此外，及時公開案件信息和典型案例，有助于提升執(zhí)法公信力，有利于拓寬案件線索征集渠道，積極促進社會共治。（張瑋 黑龍江省藥品評價和風險監(jiān)測中心公職律師）

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(責任編輯：李碩)